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EzB - Entscheidungen zum Bankrecht Rückvergütungen (Kick-Backs): Rechtsprechungsübersicht Zu den Aufklärungspflichten des Anlageberaters über vereinnahmte Provisionen (Rückvergütungen / "Kick-Backs") siehe auch meinen Beitrag in VuR 2010, 25 (Heft 1/2010). _ _ _ _ _ Die Commerzbank versucht anscheinend, durch Revisionsrücknahmen und Anerkenntnisse ein weiteres "Kick-Back"-Urteil des BGH zu verhindern. (Berufungsurteil: OLG Karlsruhe vom 03.03.2009, 17 U 371/08) (Berufungsurteil: OLG Karlsruhe vom 03.03.2009, 17 U 149/07) (Berufungsurteil: OLG Oldenburg vom 11.09.2009, 11 U 75/08) (Berufungsurteil: OLG Celle vom 01.07.2009, 3 U 257/08) (Berufungsurteil: OLG Dresden vom 24.07.2009, 8 U 1240/08) _ _ _ _ _ Wenn eine Bank einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile empfiehlt, bei denen sie verdeckte Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und jährlichen Verwaltungsgebühren erhält, muss sie den Kunden über diese Rückvergütungen aufklären, damit der Kunde beurteilen kann, ob die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung erfolgt ist, oder im Interesse der Bank, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. _ _ _ _ _ 1. Der Anlageberater ist verpflichtet, den Anleger über Rückvergütungen und sonstige umsatzabhängige Provisionen aufzuklären. Anders als bei der Anlagevermittlung besteht die Aufklärungspflicht des Anlageberaters unabhängig von der Höhe der Provision. 2. Diese Aufklärungspflicht des Anlageberaters ist nicht auf wertpapierrechtliche Anlageformen beschränkt. _ _ _ _ _ 1. Verletzt ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Pflicht, den Kunden über Rückvergütungen aufzuklären, trägt es die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass es nicht vorsätzlich gehandelt hat, auch dann, wenn seine Haftung für fahrlässiges Handeln nach § 37a WpHG verjährt ist (Fortführung von BGHZ 170, 226). 2. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch im Falle unterlassener Aufklärung über Rückvergütungen. _ _ _ _ _ Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen nur dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen. --> Anmerkung RA Maier _ _ _ _ _ Für den nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater besteht - soweit nicht § 31d WpHG eingreift - keine Verpflichtung gegenüber seinem Kunden, ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, wenn der Kunde selbst keine Provision zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05, BGHZ 170,226 = NJW 2007,1876, und BGH, Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, VuR 2009,176 = NJW 2009,1416). Der von seiner Bank bezüglich einer Geldanlage in Wertpapiere beratene Kunde muss nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung eigene Interessen verfolgt, weil sie zum Beispiel ein umsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse hat. _ _ _ _ _ Eine Bank, die einen Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht auf an sie zurückgeflossene Rückvergütungen hinweist, kann sich jedenfalls für die Zeit nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer entsprechenden Aufklärungspflicht berufen. _ _ _ _ _ 1. Ein Wertpapierhandelsunternehmen ist verpflichtet, Kunden über Rückvergütungen (Kick-Back-Zahlungen), die dem Unternehmen durch den Verkauf einer Fondsbeteiligung zufließen, aufzuklären. Dies gilt auch beim Vertrieb konzerneigener Anlageprodukte. 2. Hat ein Anleger, etwa durch eine Fondsbeteiligung, besondere, außergewöhnlich hohe Steuervorteile erzielt, so sind diese auf den erlittenen Schaden vorerst anzurechnen. Der (möglichen) Versteuerung der Schadensersatzleistung kann durch die Feststellung Rechnung getragen werden, dass die Schadensersatzpflicht den Ausgleich etwaiger auf der Ersatzleistung beruhender, künftiger steuerlicher Nachteile umfasst. Die Beklagte hat ihrer Aufklärungspflicht nicht genügt. Der Hinweis darauf, dass im Prospekt Vertriebsprovisionen in der Größenordnung bis zu 13% angegeben sind, ändert hieran nichts, da aus der Beschreibung im Prospekt nicht deutlich wird, ob und in welchem Umfang die Beklagte selbst durch Rückvergütungen mit an den dort ausgewiesenen Provisionen verdient. --> in der Hauptsache rechtskräftig (Revision zurückgenommen) _ _ _ _ _ 1. Eine Bank ist verpflichtet, Kunden über Rückvergütungen (Kick-Back-Zahlungen), die ihr durch den Verkauf einer Fondsbeteiligung zufließen, aufzuklären. 2. Die im Jahr 2004 unterbliebene Aufklärung über Rückvergütungen hat die Bank verschuldet, da sie es unterlassen hat, ihre Mitarbeiter in Ansehung der schon damals von Rechtsprechung und Literatur für geboten erachteten Information über Rückvergütungen, zu einer Offenlegung im Rahmen der Anlageberatung anzuweisen. 3. Kann der Anleger den zur (Teil-)Finanzierung seiner Fondsbeteiligung abgeschlossenen Darlehensvertrag wegen unzureichender Widerrufsbelehrung widerrufen und damit die Rückabwicklung des Darlehensvertrages bewirken, ist er hierzu gegenüber der ihn beratenden Bank gleichwohl nicht aus dem Gesichtspunkt der Schadensminderung verpflichtet, da der Geschädigte grundsätzlich auch dann vollen Schadensersatz verlangen kann, wenn ihm zugleich ein Anspruch gegen einen Dritten zusteht. "Dass im Prospekt Vertriebsprovisionen in einer Größenordnung von 13,9% angegeben sind, ändert hieran nichts, da aus der Beschreibung im Prospekt nicht deutlich wird, ob und in welchem Umfang die Beklagte selbst durch Rückvergütungen mit an den dort ausgewiesenen Provisionen verdient. Deshalb ist es auch ohne Bedeutung, dass sie im Emissionsprospekt unter der Überschrift 'Eigenkapitalvermittlungsvertrag´ die Möglichkeit der Fondsbetreiberin, auch Dritte als Vertriebspartner im Rahmen der Vermittlung und Einwerbung des Eigenkapitals einzusetzen, was den Abfluss eines Teils der in die Fondsgesellschaft fließenden Verwaltungskosten an diese Vertriebspartner nahe legt, offen gelegt hat. Denn jedenfalls lässt sich für den Kunden daraus weder ohne weiteres erkennen, dass die ihn betreuende Bank damit zu dem Kreis der Vertriebspartner der Fondsgesellschaft zählt, und deshalb an den Verwaltungskosten partizipiert, noch in welchem Umfang dies geschieht. Im Prospekt ist zur Höhe der der Beklagten zufließenden Rückvergütung nichts erwähnt." _ _ _ _ _ Ein Anlageberater, der es im Jahre 2001 unterlassen hat, im Zusammenhang mit der Empfehlung einer nicht dem Anwendungsbereich des WpHG unterfallenden steuerbegünstigten Kapitalanlage gegenüber dem Anlageinteressenten unaufgefordert zu offenbaren, dass ihm eine (die 15%-Grenze unterschreitende) Provision vom Anbieter in Aussicht steht, befand sich in Bezug auf die Verletzung der Offenlegungspflicht in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum. --> Anmerkung RA Maier --> vom BGH aufgehoben (Anerkenntnisurteil vom 16.03.2010, XI ZR 258/09) _ _ _ _ _ 1. Die Aufklärungspflicht des Anlageberaters über eigene Provisionen gilt nicht nur für Banken, sondern auch für freie Finanzdienstleister (gegen BGH, Urteil vom 15.04.2010, III ZR 196/09). 2. Der Interessenkonflikt des Anlageberaters hängt nicht davon ab, "aus welchem Topf" er seine Vergütung erhält, sondern davon, dass er umsatzabhängig am Vertriebserfolg partizipiert und damit in seiner Objektivität beeinflusst sein kann. 3. Weiß der Anleger, dass sein Berater vom Kapitalsuchenden eine Provision erhält, bleibt er über die Höhe der Provision aufklärungsbedürftig. Unterlässt er die Nachfrage zur Höhe der Provision, so heißt das nicht, dass die Provision für seine Anlageentscheidung ohne Bedeutung sei (gegen OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 24.06.2009, 17 U 307/08). _ _ _ _ _ 1. Die Aufklärungspflicht des Anlageberaters über Rückvergütungen ("Kick-Backs") ist auch bei Fondsanlagen nicht von der Höhe der Rückvergütungen abhängig. Die Rechtsprechung des BGH zur Aufklärungspflicht über Innenprovisionen erst ab 15% steht dem nicht entgegen. Beide Aufklärungspflichten haben unterschiedliche Schutzrichtungen. 2. Über die Größenordnung der Rückvergütung muss der Anlageberater auch dann aufklären, wenn er vom Anleger keine Vergütung erhält und der Anleger deshalb vermuten kann, dass der Anlageberater an den Vertriebskosten partizipiere. 3. Die durch eine Fondsbeteiligung erzielten Steuervorteile eines Anlegers sind im Rahmen der Vorteilsausgleichung auf den zu ersetzenden Schaden anzurechnen. Dem Anleger sind dann aber seine durch die Schadensersatzleistung entstehenden Steuernachteile nachträglich zu ersetzen. Über Innenprovisionen muss der Anleger aufgeklärt werden, weil sie keine Gegenleistung für die Schaffung von Sachwerten darstellen und deshalb auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts und eine geringere Rentabilität der Anlage schließen lassen (...). Diese Aufklärungspflicht besteht daher nur bei überdurchschnittlich hohen Innenprovisionen, aber unabhängig davon, wer diese Provisionen erhält. Auf ihr selbst zustehende Rückvergütungen muss die beratende Bank dagegen schon deshalb hinweisen, weil sie einen Interessenkonflikt und damit die konkrete Gefahr begründen, dass die Anlage nicht allein im Kundeninteresse empfohlen wird. Diese Offenbarungspflicht trifft daher nur den Anlageberater und gilt auch nur für dessen Rückvergütungen; sie besteht aber nicht erst dann, wenn deren Höhe die Werthaltigkeit der Anlage in Frage stellt. --> in der Hauptsache rechtskräftig (Revision zurückgenommen) _ _ _ _ _ 1. (...) 2. Bei der Frage der Aufklärungspflicht eines Anlageberaters über die ihm in Folge der Vermittlung zustehenden Vergütungen ist zwischen normalen Vertriebsprovisionen (Innenprovisionen) und Rückvergütungen zu unterscheiden. Nur letztere sind auch unterhalb der vom BGH festgesetzten Schwelle (Innenprovision mehr als 15% der Beteiligungssumme) aufklärungspflichtig. --> Anmerkung RA Maier 3. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen nur dann vor, wenn Teile der - offen ausgewiesenen - Ausgabeaufschläge und Verwaltungskosten, die der Kunde über die Bank oder eine sonstige Vertriebsgesellschaft an die Fondsgesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an den Anlageberater umsatzabhängig zurückfließen, so dass dieser ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen, die Zahlungen also schmiergeldähnliche Funktion haben. 4. Jedenfalls dann, wenn die Kosten für die Eigenkapital- und Fremdbeschaffung sowie für eine etwaige Platzierungsgarantie im rechtzeitig übergebenen Verkaufsprospekt offen ausgewiesen sind und die vom Anlagerberater erhaltene Provision die angegebenen Kapitalbeschaffungskosten nicht übersteigt, besteht ohne hinzutretende weitere Umstände keine Pflicht zur Aufklärung über die Höhe der Provisionszahlung. _ _ _ _ _ 1. Der für die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen ("Kick-Backs") maßgebliche Interessenkonflikt der beratenden Bank wird allein durch die umsatzabhängige Zahlung der Provision, nicht aber durch den Zahlweg ausgelöst. Der Interessenkonflikt entfällt deshalb nicht dadurch, dass der Anleger keine Ausgabeaufschläge bezahlt, sondern die Provision aus einem Teil seines Anlagebetrags gezahlt wird. 2. Beratende Banken konnten ihre Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bereits 1994 erkennen. _ _ _ _ _ 1. Eine Bank als Anlageberaterin hat ihren Kunden gegenüber auch außerhalb des Bereiches des WpHG, also insbesondere bei Beratung über geschlossene Fonds, mitzuteilen, dass und in welcher Höhe sie von Dritten für den Absatz des empfohlenen Produktes Vergütungen (Rückvergütungen, Kick-Backs) erhält (wie BGH, Beschluss vom 20.01.09, XI ZR 510/07). 2. Kam die Bank dieser Pflicht nicht nach, so handelte sie jedenfalls im Jahr 2003 fahrlässig (wie OLG Karlsruhe, Urteil vom 03.03.09, 17 U 371/08; Abgrenzung zu OLG Dresden, Urteil vom 24.07.09, 8 U 1240/08 sowie OLG Oldenburg, Urteil vom 11.09.09, 11 U 75/08). 3. Es besteht eine tatsächliche Vermutung, dass der Kunde bei Mitteilung einer Rückvergütung von über 8% der Beteiligungssumme von der Anlageentscheidung Abstand genommen hätte (wie BGH, Urteil vom 12.05.09, XI ZR 586/07), und zwar auch dann, wenn im Prospekt offen gelegt ist, dass für den Vertrieb 13,9% der Beteiligungssumme ausgegeben werden sollen. 4. Zu den Möglichkeiten der Anlageberatungsgesellschaft, die tatsächliche Vermutung durch Zeugenbeweis zu entkräften/widerlegen, wenn dazu derjenige Mitarbeiter als Zeuge benannt wird, der den Kunden gerade nicht über die Vergütung von dritter Seite aufgeklärt hatte. _ _ _ _ _ 1. Prospektangaben über die "Kosten der Eigenkapitalbeschaffung" genügen nur dann der Aufklärungspflicht des Anlageberaters über seine eigenen Rückvergütungen, wenn den Angaben ohne weiteres zu entnehmen ist, dass und in welcher Höhe gerade der Berater diese Kosten anteilig als Vermittlungsprovision erhält. 2. Die Kenntnis des Anlegers von objektbezogenen Beratungsfehlern begründet keine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von verschwiegenen Rückvergütungen seines Beraters. Hinsichtlich der verschwiegenen Rückvergütungen liegen die subjektiven Verjährungsvoraussetzungen des § 199 Abs.1 Nr.2 BGB deshalb erst dann vor, wenn der Anleger weiß oder grob fahrlässig nicht weiß, dass sein Berater Rückvergütungen erhalten hat. _ _ _ _ _ 1. Provisionen einer beratenden Bank haben eine schmiergeldähnliche Funktion und sind damit als Rückvergütungen aufklärungspflichtig, wenn der Anleger aufgrund der Prospektangaben nur spekulieren kann, dass die Bank eine der im Prospekt genannten provisionsberechtigten Dritten ist, und der Anleger deshalb nicht damit rechnen muss, dass die Bank bei der Anlegeempfehlung ein eigenes umsatzabhängiges Provisionsinteresse verfolgt. 2. Auch dann, wenn keine Rückvergütung, sondern eine prospektierte Innenprovision gegeben ist, muss der Prospekt über die Höhe und den Adressaten der Provision aufklären. 3. Wenn sich ein Anleger in der Vergangenheit trotz Kenntnis von einer konkreten Rückvergütung nicht von dem Erwerb einer Beteiligung hat abhalten lassen, stellt dies keine tragfähige Grundlage für die Schlussfolgerung dar, dieser Umstand habe für ihn auch bei allen weiteren Anlageentscheidungen, bei denen eine Aufklärung unterblieben ist, keine Bedeutung. 4. Eine Obliegenheit des beratenen Anlegers, sich nach etwaigen Rückvergütungen seines Beraters zu erkundigen, führt die Aufklärungspflicht des Beraters ad absurdum. Ohne entsprechende Aufklärung muss sich der Anleger keine Gedanken über einen etwaigen Interessenkonflikt seines Beraters machen. _ _ _ _ _ 1. Ein Kreditinstitut, das einen Kunden über eine Kommanditbeteiligung an einem Medienfonds berät, muss den Kunden über den Erhalt von Provisionen, die einen Interessenkonflikt bei der Anlageberatung begründen können, auch dann aufklären, wenn die Provisionen einen Wert von 15% des Anlagekapitals unterschreiten (Anschluss an BGH, Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07). 2. Ein unvermeidbarer Rechtsirrtum des Kreditinstituts über diese Aufklärungspflicht im Jahr 2001 kommt nur in Betracht, wenn das Kreditinstitut in tatsächlicher Hinsicht darlegt, dass es die Rechtslage gründlich geprüft hat, ggf. erforderlichen Rechtsrat eingeholt und die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachtet hat. _ _ _ _ _ 1. Zur Haftung des Anlageberaters für Pflichtverletzungen im Hinblick auf vermeintlich fehlerhafte Beratung und unterlassener Aufklärung bei Vermittlung der Beteiligung an dem geschlossenen Film- und Entertainment VIP Medienfonds V GmbH und Co. KG, insbesondere hinsichtlich der vom Kapitalsuchenden erhaltenen Vergütung. 2. Den Anlageberater trifft im Gegensatz zum Anlagevermittler grundsätzlich eine Aufklärungspflicht im Hinblick auf Vermittlungsprovision auch unterhalb der Schwelle von 15%, um den Anleger in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse des Anlageberaters einzuschätzen. 3. Der Anlageberater kann sich nicht darauf berufen, es fehle wegen Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung am Verschulden, denn diese Rechtsprechung ist nur im Zusammenhang mit der Haftung eines Anlagevermittlers ergangen, während der Pflichtenkreis von Anlageberatern höchstrichterlich noch nicht geklärt und in der Literatur streitig war. 4. Ein Anleger, der sowohl durch den Prospekt auf Vertriebskosten für den Einsatz Dritter als auch durch den Anlageberater selbst - hier seine eigene Hausbank - darauf hingewiesen wurde, dass dieser im Zusammenhang mit der Abwicklung von Anlagebeteiligungen eine Vergütung vom Kapitalsuchenden erhält, macht aber durch mangelnde Nachfrage zur genauen Höhe dieser Innenprovision deutlich, dass diese für seine Anlageentscheidung unwesentlich ist und sich weitere Aufklärung erübrigt. --> Anmerkung RA Maier _ _ _ _ _ 1. Die beklagte Bank hat ihre Pflicht, den Kläger über die von ihr erhaltene Provision für den Vertrieb des Fonds zu informieren, verletzt. 2. Der Beratungsfehler ist für die Zeichnung der Anlage auch kausal geworden. Für den Kläger streitet die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. 3. Für den Schadensersatzanspruch des Klägers fehlt es aber an einem Verschulden der Beklagten. Bei Geschäftsabschluss im Frühjahr 2001 war das Gebot, über Rückvergütungen aufzuklären, für die Beklagte selbst bei einer sorgfältigen Prüfung der Rechtslage und Einholung von Rechtsrat nicht erkennbar. "Ein Verschulden der Beklagten ist hier durch einen unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen, da weder die für die Beklagte handelnden Berater noch deren verantwortliche Organe zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung im Mai 2001 die Pflichtwidrigkeit ihres Verhaltens erkannt haben oder hätten erkennen können, nachdem der BGH in der Entscheidung vom 20.01.2009 erstmals eine Pflicht zur Offenbarung von Rückvergütungen unabhängig von deren Höhe auch für einen geschlossenen Medienfonds bejaht hat. (...) Bei der Beurteilung der Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit der unterlassenen Aufklärung über Innenprovisionen ist auf den Stand der Gesetzgebung und Rechtsprechung sowie der Geschäftspraxis zum Zeitpunkt der Beratung und Zeichnung der Beteiligung im Mai 2001 abzustellen. Für die Beklagte war bei Geschäftsabschluss im Frühjahr 2001 das Gebot, über Rückvergütungen aufzuklären, selbst bei einer sorgfältigen Prüfung der Rechtslage und Einholung von Rechtsrat nicht erkennbar. Der Senat folgt insoweit der Entscheidung des OLG Dresden vom 24.07.2009, das im einzelnen dargelegt hat, dass unter Berücksichtigung der Rechtsprechung und Literatur sowie der Gesetzeslage zum damaligen Zeitpunkt eine Pflicht zur Aufklärung über jede Innenprovision nicht angenommen werden musste. Einschlägige Urteile zu den Aufklärungspflichten über Kick-Backs beim Vertrieb geschlossener Fonds gab es damals noch nicht. Instanzgerichte verneinten vielmehr in der Folgezeit eine Aufklärungspflicht (OLG Frankfurt vom 14.10.2002, 8 U 96/02). Eine Pflicht zur Aufklärung über Vermittlungs- und Bestandsprovisionen war nicht Gegenstand der Diskussion." Hinweis: Der vom OLG Oldenburg angeführte Beschluss des OLG Frankfurt a.M. vom 14.10.2002 betrifft gerade (ausdrücklich!) nicht "den Anlageberater des Kunden". --> vom BGH aufgehoben (Anerkenntnisurteil vom 23.02.2010, XI ZR 286/09) _ _ _ _ _ Eine Übertragung der Kick-Back-Rechtsprechung scheide aus, da der Verkauf der Zertifikate ein Eigengeschäft der Beklagten war und entsprechend kein Dreipersonenverhältnis vorgelegen habe. Jedem Anleger, der die Beratungsleistung einer Bank in Aspruch nimmt, hierfür aber keine gesonderte Vergütung entrichtet, müsse klar sein, dass das Unternehmen mit seiner Leistung einen Gewinn erziele. Einer besonderen Aufklärung bedürfe es insoweit nicht. Die Annahme einer entsprechenden Aufklärungspflicht würde Banken entgegen ihren schutzwürdigen Interessen zwingen, bei der Anlageberatung ihre Kalkulation und Ertragsstruktur vollständig offenzulegen. Eine entsprechende Aufklärungspflicht habe zudem schon deshalb nicht bestanden, weil die Beklagte mit der Empfehlung der Lehman-Zertifikate sogar einen geringeren Gewinn als mit dem Verkauf ihrer anderen Anlageprodukte erwirtschaftet habe. Gegenüber anderen Anlageformen habe damit kein erhöhter Vertriebsanreiz und deshalb auch kein Interessenkonflikt existiert, der die Beklagte zur Offenlegung der Marge und/oder des Platzierungsrisikos verpflichtet habe. --> Anmerkung RA Maier (Pressemitteilung) _ _ _ _ _ Der Anlageberater muss seinen Kunden über eine Gewinnmarge aufklären, die er beim Eigenvertrieb fremder Finanzprodukte erzielt. Die BGH-Rechtsprechung zu den Aufklärungspflichten über Rückvergütungen ("Kick-Backs") ist auf diesen Fall zu übertragen. _ _ _ _ _ Der vom Bundesgerichtshof für den Fall der Rückvergütung entwickelte Grundsatz, dass der Anleger auch darüber aufzuklären ist, ob und in welchem Umfang die Bank an einer bestimmten Anlage verdient, ist auf den vorliegenden Fall einer von der Bank erwarteten Handelsspanne übertragbar. Die Interessenlage der am Beratungsvertrag Beteiligten ist in den Fällen, in denen eine Bank zu einer Anlage rät, mit der sie eine Handelsspanne realisieren will, nicht wesentlich anders als in den Fällen, in denen die Bank eine Rückvergütung für die Vermittlung einer bestimmten Anlage erhalten will. (...) In beiden Fällen besteht die Gefahr, dass die Bank ihre Empfehlung nicht anleger- und objektgerecht allein im Kundeninteresse abgibt, sondern zumindest auch ein eigenes Interesse verfolgt. _ _ _ _ _ Die Beklagte hat es zudem pflichtwidrig unterlassen, den Kläger über die zu erwartende Provision aus dem Vertrieb des streitgegenständlichen Zertifikats aufzuklären. _ _ _ _ _ Ein Schadensersatzanspruch des Anlegers gegen die beratende Bank wegen verschwiegener Rückvergütungen ("Kick-Backs") besteht auch dann, wenn der Anleger das empfohlene Finanzierungsgeschäft wegen fehlerhafter Widerrufsbelehrung weiterhin widerrufen kann. Der Anleger muss dann aber seine Rechte gegen die finanzierende Bank auf und aus dem Widerruf an die beratende Bank abtreten (§ 255 BGB analog). _ _ _ _ _ Ein Anlageberater ist auch außerhalb des Anwendungsbereichs des WpHG verpflichtet, den Anlageinteressenten über Rückvergütungen, die ihr der Eigenkapital Suchende versprochen hat (Innenprovisionen), aufzuklären und zwar unabhängig von der Höhe der Rückvergütungen (BGH, Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07; Schirp/Mosgo, BKR 2002,354,359 f.). _ _ _ _ _ 1. Der durch den Emittenten eines Anlageprodukts gezahlte "Bonus" ist als Form der Rückvergütung nicht nur dem Grunde nach, sondern auch nach seiner exakten Höhe dem Kunden durch den Anlageberater ungefragt mitzuteilen. 2. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich auch für die fehlende Aufklärung eines Anlageberaters über Rückvergütungen. 3. Der Anlageberater hat darzulegen und zu beweisen, dass er eine festgestellte Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat; insbesondere welche organisatorischen Maßnahmen er für die zuständigen Berater generell oder auch im konkreten Einzelfall überhaupt getroffen hat, um diesen eine ordnungsgemäße Aufklärung der Kunden zu ermöglichen und nahe zu bringen. 4. Europarechtliche Regelungen stehen dem Schadensersatzanspruch des Kunden nicht entgegen. Rückvergütungen sind alle Zahlungen, die der Berater eines Anlagekunden vom Emittenten der verkauften Wertpapiere bezahlt erhält. Auch ein Rabatt auf den Verkaufspreis wäre nichts anderes als eine versteckte Rückzahlung, nämlich eine Gewinnerzielung seitens des Beraters aus dem vermittelten Geschäft im Wege des Vorabzugs. _ _ _ _ _ Der Vermögensverwalter muss seine Rückvergütungen in einem Euro-Betrag angeben. _ _ _ _ _ Bei einem Medienfonds ist das die Anlage vermittelnde Finanzinstitut im Rahmen eines Anlageberatungsvertrags verpflichtet, Rückvergütungen durch den Fonds - unabhängig von deren Höhe - ungefragt offenzulegen. _ _ _ _ _ Fraglich ist hier aber, ob die vorliegende Vergütung eine Rückvergütung im Sinne der Rechtsprechung des BGH ist. Die Beklagte erhält von der Emittentin einen Abschlag auf den Kaufpreis für den Erwerb und verkauft weiter an den Anleger zum festgelegten Ausgabepreis. In der Spanne liegt ihr Gewinn. Werden Anteile an Investmentfonds veräußert, erwirbt der Kunde mit einem an die Fondsgesellschaft zu bezahlenden Ausgabeaufschlag. Bezahlt diese einen Teil hieraus zurück an die Bank, besteht die Gefahr, dass sie nicht unbeeinflusst von dieser Aussicht auf Rückzahlung berät. Inbesondere im Vergleich zu Alternativ-Fonds von Gesellschaften, die keine Rückvergütungen gewähren, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Empfehlungen unbeeinflusst ausgesprochen werden. Werden aber Papiere von der Emittentin mit einem Preisabschlag (...) zunächst erworben, um sie dann weiterzuveräußern, handelt es sich um eine übliche Handelsspanne, mit der der Kunde rechnet. Billigerweise kann er nicht erwarten, ohne Vergütung beraten zu werden. Nach Auffassung des Gerichts ist bei dieser Sachlage eine Provision nur dann offenbarungspflichtig, wenn diese außergewöhnlich hoch ist. (...) --> Anmerkung RA Maier Ferner kann vorliegend nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger bei Kenntnis der von der Beklagten unwidersprochen vorgetragenen Vergütung von 3,5% von den streitgegenständlichen Geschäften Abstand genommen hätte. Nach dem Sachvortrag der Parteien deutet nichts darauf hin, dass der Kläger bei entsprechender Kenntnis auf eine Geldanlage verzichtet hätte. (...) Bei dieser Interessen- und Kenntnislage des Klägers kann nicht davon ausgegangen werden, dass er auf die Geldanlage verzichtet und eine weniger lukrative gewählt hätte. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens besteht hier nicht darin, dass er von dem Geschäft Abstand genommen hätte. Die Kausalitätsvermutung bei Aufklärungspflichtverletzungen setzt voraus, dass es nur eine bestimmte Möglichkeit "aufklärungsrichtigen" Verhaltens gibt. Hingegen ist diese Vermutung nicht begründet, wenn eine gehörige Aufklärung beim Vertragspartner eine Entscheidungskonflikt ausgelöst hätte, weil es vernüftigerweise nicht nur eine, sondern mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gab (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2004, XI ZR 178/03). --> Anmerkung RA Maier _ _ _ _ _ Eine Provision von 3,5% des Kaufpreises für die Vermittlung von Inhaberschuldverschreibungen (Zertifikate) entspricht allgemeiner Übung der Banken. Ein Kunde muss mit solchen Gebühren rechnen, selbst wenn sie in der Verkaufsabrechnung nicht ausgewiesen sind. Es handelt sich dabei nicht um eine sog. "Kick-Back-Provision". Die beratende Bank muss hierüber nicht aufklären. --> Anmerkung RA Maier _ _ _ _ _ 1. Es kann offen bleiben, ob die beratende Bank, die die empfohlenen Zertifikate fremder Emittenten selbst veräußert, bei einem solchen Eigengeschäft über ihre Gewinnmarge aufklären muss. 2. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens setzt voraus, dass nur eine vernünftige Handlungsalternative in Betracht kommt. Das ist nur bei einer außergewöhnlich hohen Vergütung (Gewinnmarge) anzunehmen, zumal wenn der Anleger später trotz offengelegter Provision weitere Zertifikate erworben hat. 3. / 4. (...) 5. Der Anleger hat keinen Auskunftsanspruch gegen die beratende Bank, ob im Rahmen der Anlageberatung Mitteilungspflichten verletzt wurden. Eine Stufenklage zur Ermittlung/Bezifferung evtl. Provisionen/Rückvergütungen ist unzulässig, wenn der Anleger die Auskunft nicht benötigt, um seinen Schadensersatzanspruch zu beziffern. Die beratende Bank trägt aber eine sekundäre Darlegungslast zu Vorgängen, die sich der Wahrnehmung des Anlegers entziehen. _ _ _ _ _ Siehe auch |
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